횡령죄의 경우는 행위자가 이미 재물을 점유하고 있으므로 영득의사가 객관적으로 인식될 수 있도록 외부에 표현되어야 한다.
결국 횡령행위는 객관적으로 인식할 수 있는 방법으로 영득의사를 표현하는 행위를 말한다. 영득의사가 객관적으로 판단하여 효현되었다고 볼 수 있는 행위가 횡령행위이며, 내심의 단순한 의사만으로는 부족하다. 따라서 형법 제355조에서 정한 횡령행위란, 횡령하거나 반환을 거부하는 것으로 불법영득의사를 표현하는 행위를 말한다.
횡령행위의 태양\_착복,은닉, 점유의 부인 등 담보제공 포함
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횡령행위는 사실행위이건 법률행위이건 불문한다. 그러나 단순히 재물을 손괴한것 만으로는 횡령행위로 볼 수 없다.
1) 사실행위 : 소비, 착복, 은닉, 점유의 부인
2) 법률행위 : 매매, 입질, 저당권설정 또는 가등기와 같은 담보제공행위, 증여, 대여 횡령행위는 부작위에 의하여도 가능하다. 부작위에 의하여도 영득의사가 표현될 수 있기 때문이다.
대법원은 법원의 입찰사건 담당공무원이 자신이 맡고 있는 입찰사건의 입찰보증금이 사무원에 의하여 계속적으로 횡령되고 있는 사실을 알고 묵인한 경우에 그 공무원을 업무상 횡령죄의 종범으로 처벌해야 한다고 판시하였다(대법원 95도2551 판결).
횡령행위 관련 판례\_명의신탁 등
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명의신탁에 의하여 피고인 명의로 소유권보존등기된 연립주택에 대하여 피고인이 신탁관계에 위반하여 공소외인으로부터 금원을 차용하고 동인 명의로 매매예약에 의한 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료한 때에는 횡령죄에 해당한다.☞ 원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거와 이에 원심증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등의 증언을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 1과 1978.6. 경부터 내연관계를 맺어 동거하여 오던 중위 공소외 1이 1979.1. 경에 건축한 연립주택 가운데 부산시 (주소 생략) 지상의 14평형 연립주택 1세대분을 피고인의 명의로 소유권보존등기를 하였는바 이 피고인 명의의 소유권보존등기는 위 공소외 1의 명의신탁에 의하여 이루어진 것임에도 불구하고 피고인은 이 신탁관계에 위반하여 1979.9.21 공소외 4로부터 금 5,000,000원을 차용하고 위 연립주택에 위 동인 명의의 매매 예약에 의한 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료한 사실 등을 인정하기에 넉넉하므로 원심이 이와 같은 사실을 확정하고 이를 횡령죄로 다스렸음은 정당하다 할 것이고, 이에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이나 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 81도1302 판결).
피고인 등 8명이 공동으로 관리하는 타인의 금원을 피고인이 마음대로 제3자에게 사채로서 대여한 경우는 횡령죄가 성립된다.☞ 기록에 의하여 보면, 이 사건 금원은 피고인이 공소외 1과 공소외 2를 위하여 보관하되 그들에게 지급될 때까지의 관리는 피고인과 공소외 3 등 8명이 공동으로 하기로 하였던 것임을 알 수가 있는데, 피고인은 이 돈을 마음대로 제3자에게 사채로서 대여하였다는 것이므로 원심이 피고인을 횡령죄로 다스렸음은 정당하다 할 것이고 본건에서 피고인의 대여 행위가 소론과 같이 단순한 그 금원의 보관방법에 지나지 않는다거나 불법영득의 의사가 없는 경우에 해당한다고는 할 수 없으므로 같은 취지에서의 원심판결에 소론과 같은 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 80도132 판결).
공장저당법에 따라 공장재단을 구성하는 기계를 타인에게 양도담보로 제공하였다 하여도 공장저당법의 강행성에 비추어 위 양도는 무효이므로 양도인이 위 기계에 대하여 다시 근저당권을 설정한 행위는 횡령죄를 구성하지 아니한다.
공장저당법 제18조에 보면 공장재단에 속하는 것은 양도 등을 못하게 되어있고, 이 위반에는 벌칙을 가하고 있는(제64조) 점으로 미루어 이와 같은 금지된 양도 등을 위한 법률행위는 공장저당법의 강행성에 비추어 무효하다고 해석하여야 옳은 것이다. 그런데 원판결은 원설시 기계를 피고인이 공소외인에게 설시관계로 하여 양도담보로 해주었는데도 다시 저당잡혔다고 인정하여 원설시 횡령의 죄책을 지운 판단을 하고 있다.
그러나 기록에 의하여 본건 기계는 공장재단을 구성하고 있으며 공장저당법에 따라 중소기업은행에 저당잡혀져 있음이 인정될 수 있어 피고인이 그런 기계를 공소외인에게 양도하였다 하여도 그 양도는 무효하다고 아니할 수 없어 동인에게 그 기계의 소유권이 넘어간다고 할 수 없을 법리이다. 그렇다면 이 기계의 소유권이 공소외인에게 넘어갔다고 말할 수 없다 하리니 피고인의 본건 근저당권설정행위에 설시의 죄책을 지울 수는 없다 하겠거늘 원심이 위와 같이 판단하였음에는 심리를 못다 하였거나 횡령의 법리를 오해한 위법을 남겼다고 할 것이다. 따라서 논지는 이유 있음에 돌아가니 원판결은 파기를 못 면하고 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 되돌려 보내기로 하고 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다(대법원 75도2713 판결).
횡령행위는 위태범(위험범)
횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다.
횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다.
그렇다면 피고인이 보관하던 공소외 2 소유의 위 기계들을 담보로 제공한 것은 공소외 2의 권리에 대한 현실적인 침해가 없더라도 그 기계들에 대한 불법영득의 의사를 실현하는 행위로서 횡령죄를 구성하는 것으로 보아야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은 횡령죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. 따라서 이 점을 지적한 상고이유는 이유가 있다(대법원 2002도2219 판결).
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