협의이혼 실질적/형식적 요건
당사자 사이에 ‘이혼의 합의’가 있을 것
법률상의 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의에 따라 이혼이 성립한 경우 그 이혼에 다른 목적이 있다 하더라도 당사자 간에 이혼의 의사가 없다고 말할 수 없고, 이혼이 가장이혼으로서 무효가 되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2016두58901 판결. 이 판결은 “장차 망인이 사망했을 때 발생할 수 있는 전처와 사이에서 낳은 자녀들과의 상속재산분쟁을 회피하기 위하여 원고와 망인이 미리 의견을 조율하여 망인의 사망이 임박한 시점에 이혼을 한 것으로 의심되는 사정이나, 이혼 후에도 원고가 망인과 동거하면서 사실혼 관계를 유지한 사정만으로는 이 사건 이혼을 가장이혼으로 인정하기 어렵다.”라고 한다). 피성년후견인은 부모나 성년후견인의 동의를 받아 협의상 이혼을 할 수 있다(제835조, 제808조 제2항)
이혼의 무효·취소 사유가 없을 것
협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다(제836조 제1항).
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가정법원의 확인 절차(형식적 요건)
㈎ 이혼에 관한 안내 및 상담 권고
협의상 이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 가정법원은 필요한 경우 당사자에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있다(제836조의2 제1항).
㈏ 이른바 이혼숙려기간
가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 위 안내를 받은 날부터 양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함)가 있는 경우에는 3개월, 그 밖의 경우에는 1개월의 기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있다(제836조의2 제2항). 다만, 가정법원은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우에는 그 기간을 단축 또는 면제할 수 있다(제836조의2 제3항).
㈐ ‘자녀의 양육에 관한 사항’ 및 ‘친권행사자의 지정’에 관한 협의서 등의 제출의무
기존의 협의이혼제도는 당사자 사이에 자녀 양육사항 및 친권행사자 지정에 관한 합의 없이도 이혼이 가능함에 따라 이혼 가정 자녀의 양육환경이 침해되는 문제가 있었다. 그래서 2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정된 민법은 협의이혼을 하고자 하는 부부에게 자녀의 양육에 관한 사항(양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법 등) 및 친권행사자 지정에 관한 협의서 또는 가정법원의 심판정본을 이혼의사 확인 과정에서 의무적으로 제출하도록 하였다(제836조의2 제4항, 제837조, 제909조 제4항). 이로써 이혼 가정 자녀의 양육환경이 향상될 것으로 기대된다.
㈑ 가정법원의 양육비부담조서 작성
개정된 민법은 “가정법원은 당사자가 협의한 양육비부담에 관한 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 한다. 이 경우 양육비부담조서의 효력에 대하여는 가사소송법 제41조(“금전의 지급, 물건의 인도(引渡), 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판은 집행권원(執行權原)이 된다.”라고 규정하고 있다)를 준용한다.”라는 규정을 신설하였다(제836조의2 제5항). 양육비채무자가 정당한 이유 없이 양육비를 지급하지 아니하는 경우, 양육비부담조서는 곧바로 집행권원이 되므로 양육비채권자는 양육비지급청구심판을 제기하지 않고도 양육비부담조서에 기해 강제집행을 할 수 있고, 가사소송법 제64조에 의해 가정법원에 이행명령을 신청할 수도 있다. 가정법원은 만일 이행명령을 받은 양육비채무자가 정당한 이유 없이 이 명령을 위반한 경우에는 1,000만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있고(가사소송법 제67조 제1항), 금전의 정기적 지급을 명령받고도 3기 이상 그 의무를 이행하지 아니한 경우에는 30일의 범위에서 그 의무를 이행할 때까지 감치를 명할 수 있다(가사소송법 제68조 제1항 제1호).
㈒ 가정법원의 확인
협의이혼의사확인절차는 확인 당시에 당사자들이 이혼을 할 의사가 있는가를 밝히는 데 그치는 것이고 그들이 의사결정의 정확한 능력을 갖췄는지 또는 어떠한 과정을 거쳐 협의이혼의사를 결정하였는지 하는 점에 관하여서는 심리하지 않는다. 협의이혼의사의 확인은 어디까지나 당사자들의 합의를 근간으로 하는 것이고 법원의 역할은 그들의 의사를 확인하여 증명해 주는 데 그치는 것이며 법원의 확인에 소송법상의 특별한 효력이 주어지는 것도 아니다.
따라서 이혼협의의 효력은 민법상의 원칙에 의하여 결정되어야 할 것이고 이혼의사표시가 사기, 강박에 의하여 이루어졌다면 제838조에 의하여 취소할 수 있다고 하지 않으면 안 된다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86므86 판결).
이혼신고 : 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면(제836조 제2항)
이혼위자료 손해배상청구권
재판상 이혼한 때에는 당사자 일방은 과실 있는 상대방에 대하여 이로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 재산상 손해 외에 정신상 고통에 대하여도 손해배상의 책임이 있다.
정신상 고통에 대한 배상청구권은 양도 또는 승계하지 못하나, 당사자 간에 이미 그 배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 후에는 그러하지 아니하다.
이혼에 따른 위자료 청구사건은 다류 가사소송 사건으로서 가정법원 전속관할이고(가사소송법 제2조 제1항 다류사건 2호), 제3자에 대한 청구도 마찬가지이다.
◎ 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다102964 판결 : 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구는 제3자에 대한 청구를 포함하여 가사소송법 제2조 제1항 ㈎목 ⑶ 다류 2호의 가사소송사건으로서 가정법원의 전속관할에 속한다. 그런데 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 피고와 원고의 배우자 사이의 부정한 행위로 인하여 원고가 배우자와 협의이혼을 함으로써 원고의 혼인관계가 파탄에 이르렀음을 원인으로 위자료 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 손해배상청구임을 알 수 있는바, 이러한 청구는 이혼을 원인으로 하는 제3자에 대한 손해배상청구에 해당하고, 가정법원의 전속관할에 속한다. 그렇다면 서울서부지방법원에 제기된 이 사건 소는 전속관할을 위반하여 제기된 것이므로 원심으로서는 이 사건 청구에 대하여 본안판단을 한 제1심판결을 취소하고 이 사건을 피고의 보통재판적 소재지 가정법원인 서울가정법원에 이송했어야 하는데, 원심은 그러한 조치를 취하지 아니하고 이 사건 청구에 대하여 본안판단을 하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 전속관할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 관할법원인 서울가정법원에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
그러나 혼인관계가 존속하고 있는 중의 배우자 또는 제3자에 대한 위자료 청구사건은 순수한 민사사건으로서 가정법원의 관할에 해당되지 않음을 유의하여야 한다.
이혼위자료청구권 법적 성격
① 이혼위자료청구권은 상대방 배우자의 유책불법한 행위에 의하여 혼인관계가 파탄상태에 이르러 이혼하게 된 경우 그로 인하여 입게 된 정신적 고통을 위자하기 위한 손해배상청구권으로서 이혼시점에서 확정, 평가되고 이혼에 의하여 비로소 창설되는 것이 아니다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결). 이는 이혼에 이르기까지의 일련의 경과를 하나의 불법행위로 파악하는 입장이다.
② 따라서 위자료의 인정 여부 및 액수는 혼인파탄시점을 기준으로 하여 그때까지의 혼인생활에 관한 전반적인 평가를 통해 이를 정하여야 한다. 그리고 위자료에 대한 지연손해금도 혼인관계가 파탄에 이르렀을 때부터 발생한다(실무상 이혼소장 부본 송달 다음 날부터 지연손해금을 붙이고 있음).
이혼위자료청구권의 상속
① 민법 제843조에 따라 준용되는 제806조 제3항에 의하면 이혼위자료청구권은 원칙적으로 일신전속적 권리로서 양도나 상속 등 승계가 되지 아니하나 이는 행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니라 할 것이므로, 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소를 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다. 따라서 이혼 및 위자료 청구 소송 중 ‘원고’가 사망한 경우 이혼소송은 종료되지만, 위자료청구소송은 상속인들이 수계할 수 있다[대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결 : 수계신청인들은 망 소외인(원고)의 부모로서 피고와 함께 공동재산상속인들이므로 그들이 한 이 사건 수계신청 중 이혼청구사건에 관한 부분은 부적법하다 할 것이나, 이혼위자료청구사건에 관한 부분은 그들의 상속분 범위에서 적법하다 할 것이다].
② 한편, ‘피고’가 사망하여 배우자인 원고와 자녀들이 상속하는 사건에서는 실무상 자녀가 미성년자인지, 전 배우자의 자녀인지 등 구체적 사정에 따라 자녀의 소송수계 여부를 판단하고 있는 것으로 보인다.
제3자에 대한 이혼위자료청구의 문제
① 부부의 일방은 다른 일방에 대하여 그 유책행위로 인해 어쩔 수 없이 이혼하게 되어 정신적 고통을 입은 것을 이유로 그 손해의 배상을 구하는 것이 가능하다. 그런데 부부 중 일방이 다른 일방과 부정관계에 있었던 제3자에 대하여 ‘이혼에 따른’ 위자료를 청구할 수 있는가? 이는 부정행위 후 장기간이 지난 후에 이혼이 이루어져 ‘부정행위에 따른’ 위자료청구권의 소멸시효가 완성한 경우에 특히 문제가 된다.
② 이에 대하여 일본 최고재판소 판례는 “부부가 이혼에 이르기까지의 경위는 당해 부부의 여러 사정에 따라 모두 같지는 않지만, 협의상의 이혼과 재판상의 이혼 어느 쪽이라도 이혼에 의한 혼인의 해소는 본래 당해 부부 사이에서 결정되어야 하는 사항이다. 따라서 부부 중 일방과 부정행위에 이른 제3자는 이로 인해 당해 부부의 혼인관계가 파탄되어 이혼하기에 이르렀다 해도, 당해 부부의 다른 일방에 대하여 부정행위를 이유로 하는 불법행위책임을 져야하는 경우가 있다는 것은 차치하고, 직접적으로 당해 부부를 이혼시키는 것을 의도하여 그 혼인관계에 대한 부당한 간섭 등을 하여 당해 부부를 어쩔 수 없이 이혼에 이르게 만들었다고 평가해야 하는 특단의 사정이 있을 때에 한정된 다고 해야 한다.”라고 판시하여 부부 중 일방은 다른 일방과 부정행위에 이른 제3자에 대하여 위 특단의 사정이 없는 한 이혼에 따른 위자료를 청구할 수 없다는 태도를 취하였다(일본 최고재판소 2019. 2. 19. 판결).
