재산분할청구권은 이혼한 부부의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리(제839조의2, 제843조)로서 이혼의 성립에 따라 비로소 발생한다.
이혼소송과 재산분할청구가 병합된 경우, 재판상 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송 계속 중 배우자의 일방이 사망한 때에는 상속인이 그 절차를 수계할 수 없음은 물론이고, 또 그러한 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이혼소송은 종료되고, 이에 따라 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와 동시에 종료한다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246 판결).
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당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결을 하는 경우 그 금전지급채무에 관하여는 그 판결이 확정된 다음 날부터 이행지체책임을 지게 되고, 따라서 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 단서에 의하여 같은 조항 본문에 정한 이율이 적용되지 아니한다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001므725 판결).
당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고, 법원이 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결을 하는 경우에도 이혼판결은 확정되지 아니한 상태이므로, 그 시점에서 가집행을 허용할 수는 없다(대법원 1998. 11. 13. 선고 98므1193 판결).
그렇지만 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수는 없다.
재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우에도 그 판결 또는 심판이 확정되기 전에는 금전지급의무의 이행기가 도래하지 아니할 뿐만 아니라 금전채권의 발생조차 확정되지 아니한 상태에 있다고 할 것이어서, 재산분할의 방법으로 금전의 지급을 명한 부분은 가집행선고의 대상이 될 수 없다고 봄이 상당하다. 그리고 이는 이혼이 먼저 성립한 후에 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우라고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012므1656 판결: 이혼 및 재산분할 재판 계속 중에 이혼에 관한 조정이 먼저 성립한 사안).
당사자가 이혼 성립 후에 재산분할 등을 청구하고 법원이 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이나 심판을 하는 경우에도, 이는 장래의 이행을 청구하는 것으로서 분할의무자는 그 금전지급의무에 관하여 판결이나 심판이 확정된 다음 날부터 이행지체책임을 지고, 그 지연손해금의 이율에 관하여는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문이 정한 이율도 적용되지 아니한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012므1656 판결).
이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서, 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하며, 또한 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기 전까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 한 경우에, 아직 발생하지 아니하였고 그 구체적 내용이 형성되지 아니한 재산분할청구권을 미리 양도하는 것은 성질상 허용되지 아니하며, 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 이후부터 채권 양도의 대상이 될 수 있다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다61286 판결).
이혼 재산분할청구권 법적 성격
실질적인 부부공동재산의 청산이야말로 재산분할의 핵심적 요소이다. 재산분할제도는 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 한다. 따라서 재산분할은 증여가 아니고 재산분할에 대해서 증여세를 부과하는 것은 위헌이다.
한편 양도소득세와 관련하여 대법원 2003. 11. 14. 선고 2002두6422 판결은 “재산분할제도는 그 법적 성격, 분할대상 및 범위 등에 비추어 볼 때 실질적으로는 공유물분할에 해당하는 것이어서 공유물분할에 관한 법리가 준용되어야 할 것인바, 공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리, 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 그 특정 부분에만 존속시키는 것으로 소유형태가 변경된 것뿐이어서 이를 자산의 유상양도라고 할 수 없으며, 이러한 법리는 이혼 시 재산분할의 방법으로 부부 일방의 소유명의로 되어 있던 부동산을 상대방에게 이전한 경우에도 마찬가지라고 할 것이고, 또한 재산분할로 인하여 이전받은 부동산을 그 후에 양도하는 경우 그 양도차익을 산정함에 있어서는 취득가액은 최초의 취득시를 기준으로 정할 것이지 재산분할을 원인으로 한 소유권이전시를 기준으로 할 것은 아니다.”라고 판시하였다. 그러나 위자료적 요소를 포함하여 협의분할을 한 경우, 위자료적 요소에 해당하는 부분은 양도소득세의 과세대상에 해당하는 바, 그 증명책임에 관하여 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001두4573 판결은 “과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에서 과세요건의 존재에 대한 증명책임이 처분청에 있는 것과 마찬가지로, 협의이혼 또는 재판상 화해나 조정에 의한 이혼을 하면서 위자료와 재산분할, 자녀양육비 등의 각각의 액수를 구체적으로 정하지 아니한 채 자산을 이전한 경우 그 자산 중 양도소득세의 과세대상이 되는 유상양도에 해당하는 위자료 및 자녀양육비의 증명책임도 원칙적으로는 처분청에 있고, 다만 이 때 처분청이 위자료나 자녀양육비의 액수까지 구체적으로 주장·증명할 필요는 없고, 단지 그 액수를 정할 수 있는 자료를 법원에 제출하는 것으로 충분하며, 이에 대하여 법원은 이와 같은 자료를 토대로 혼인기간, 파탄의 원인 및 당사자의 귀책사유, 재산정도 및 직업, 당해 양도자산의 가액 등 여러 사정을 참작하여 직권으로 위자료나 자녀양육비의 액수를 정하여야 한다.”라고 판시하였다.
마찬가지로 서면에 의하지 않은 재산분할을 증여라는 이유로 해제할 수도 없다.
이혼 후의 부양은 이혼재산분할의 부수적 요소
일반적으로 재산분할청구권은 이혼후 부양을 갈음하는 의미도 있다고 설명된다. 하지만 부부였던 자들에게 상대방에 대한 관계에서 이혼후 장래에 대한 부양의무가 인정되지 않고 있는 우리 법제상으로는 ‘부양을 갈음하는 의미’란 분할 받은 재산을 생계를 위한 자산으로 삼을 수 있다는 의미에서 어느 정도 참작할 요소가 되는 것에 지나지 않을 뿐, 그 자체가 원래의 요건이라거나 그 점에만 기초하여 재산분할청구권의 성립 여부와 내용을 결정할 수는 없다. 즉 재산이 있더라도 그에 대한 기여도가 전혀 없는 경우까지 오로지 부양적 의미가 있다는 이유만으로 재산분할청구권을 인정할 수는 없는 것이다. 따라서 이러한 개념상의 구분에 의하여 재산분할청구권을 분리하여 생각할 수는 없다(서울가법 2010. 7. 13. 자 2009느합289 심판).
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재산분할에 위자료 요소를 포함할 수 있는지 여부
우리나라의 경우 재산분할과 위자료의 근거 규정과 절차가 별도로 구분되어 있으므로 재산분할에 위자료 요소를 포함할 수 없다고 보는 것이 일반적인 견해이나, 대법원 판례는 ‘협의에 의한 재산분할’에 있어서는 “이혼에 따른 재산분할을 함에 있어 혼인 중 형성한 재산의 청산적 요소와 이혼 후의 부양적 요소 외에 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있다.”라고 판시하여 이를 인정하고 있다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다73105 판결 등 다수. 그래서 협의에 의한 재산분할이 사해행위에 해당하는지를 판단함에 있어 “상당한 재산분할액을 정함에 있어 재산분할에 위자료와 부양료가 포함될 수 있다는 점을 참작한 것에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.”라고 판시하고 있다).
이혼재산분할청구권의 행사
재산분할청구권은 순수한 재산상의 청구권과 달리 반드시 그 당사자에 의하여 청구되어야 하고 타인이 일방을 대신하여 또는 대위하여 청구할 수 없는 것이라는 의미에서 행사상 일신전속권으로 보는 것이 타당하다. 재산분할청구권은 혼인관계에 그 근거를 둔 권리라는 점에서 당사자의 의사가 절대적으로 존중되어야 하기 때문이다. 따라서 재산분할청구권은 권리자가 이를 행사하기 전에는 채권자대위권의 대상이 될 수 없고 그 상속성도 인정되지 않는다고 하여야 한다.
아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지(이 경우 협의이혼 후 상대방이 재산분할약정을 이행하지 않으면 가정법원에 재산분할청구를 할 것이 아니라 재산분할약정의 이행을 구하는 민사소송을 제기하여야 한다), 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다)이 이루어진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다14061 판결).
이혼재산분할\_가정법원에 청구하는 경우
가정법원에서는 먼저 분할의 대상과 그 가액을 결정하고, 다음 분할의 비율을 결정한 후, 마지막으로 분할의 방법을 결정한다.
청구의 성질
가사비송사건(가사소송법 제2조 제1항 나-⑵ 마류사건 4호)이므로 직권탐지주의가 적용된다. 다만 가사소송법 제14조 제1항에 따라 이혼소송과 병합하여 제기할 수 있다. 이때에는 판결절차가 개시되나, 이 경우에도 재산분할청구에 있어서는 직권탐지주의가 적용된다.
청구권자
유책배우자도 포함된다. 재산분할은 실질적인 부부공동재산을 청산하는 것이기 때문에 혼인의 파탄에 대한 유책성은 문제되지 않는다.
분할의 대상
① 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 분할의 대상이 된다. 쌍방의 협력에는 직업을 갖고 경제활동을 하여 소득을 얻는 등의 직접적·실질적·적극적인 협력은 물론, 내조 등에 따른 간접적인 협력도 포함된다. 부부가 혼인 중에 이룬 공동재산을 부부 중의 일방이 별거 중에 임의매각 한 경우 그 매각대금도 재산분할의 대상이 된다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003므1166 판결. 다만 이 판결은 “그 매각이 적정한 시가에 따라 이루어졌고 그 대금으로 부부 공동으로 부담하여야 하는 동액 상당의 채무를 변제하였다면 그 매각대금을 재산분할의 대상이 되는 재산의 가액에 산입할 수는 없다.”라고 한다).
② 재판상 이혼에 따른 재산분할을 할 때 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하는 것이 원칙이다(대법원 2000. 5. 2. 자 2000스13 결정 등 참조). 다만 혼인관계가 파탄된 이후 사실심 변론종결일 사이에 생긴 재산관계의 변동이 부부 중 일방에 의한 후발적 사정에 의한 것으로서 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하다는 등 특별한 사정이 있는 경우 그 변동된 재산은 재산분할 대상에서 제외하여야 하나(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013므1455, 1462 판결 참조), 부부의 일방이 혼인관계 파탄 이후에 취득한 재산이라도 그것이 혼인관계 파탄 이전에 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형·무형의 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다[대법원 1999. 6. 11. 선고 96므1397 판결, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019므12549, 12556 판결(甲이 혼인 전에 개설한 주택청약종합저축 계좌를 통해 청약주택 관련 1순위 자격요건을 충족한 상태에서 乙과 혼인신고를 한 다음 아파트의 예비당첨자로 당첨되어 아파트에 관한 공급계약을 체결하였고, 그 후 별거로 인하여 혼인관계가 파탄된 시점까지 아파트의 분양대금 중 계약금 및 중도금 등을 납입하였으며, 혼인관계의 파탄 이후 잔금을 지급하고 甲 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 甲이 乙과 혼인생활을 시작한 후에 아파트에 관한 공급계약을 체결하였고, 이후 혼인관계가 파탄에 이르기 전까지 계약금 및 중도금으로 아파트의 분양대금 중 70%가량을 납입함으로써 혼인관계 파탄 이전에 이미 분양대금 잔금의 납입을 통해 아파트의 소유권을 취득할 것이 잠재적으로 예정되어 있었던 점, 甲이 공급계약을 체결하고 분양대금을 납입하는 기간 동안 乙은 자녀를 출산하고 가사와 육아를 돌보았을 뿐만 아니라 회사에 복직하여 소득활동을 하는 한편 가사와 육아에 관하여 乙의 모친의 도움을 받은 점 등에 비추어 설령 甲이 혼인관계 파탄 이후 아파트의 소유권을 취득하였다고 하더라도, 이는 혼인관계파탄 이전에 甲과 乙 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형·무형의 자원에 터 잡은 것이므로, 재산분할의 대상은 혼인관계 파탄 이전에 납입한 분양대금이 아니라 사실심 변론종결일 이전에 취득한 아파트가 되어야 하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례).
③ 이는 법원이 직권으로 탐지해야 한다. 재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000므582 판결).
