제한능력자의 법률행위는 제한능력자 본인 또는 그 대리인이 일방적으로 취소할 수 있는데 이에 따라 취소권이 행사되면 그 법률행위는 소급적으로 무효가 되고 이는 선의의 제3자에 게도 대항할 수 있는 절대적인 효과를 갖는다. 따라서 취소할 수 있는 법률행위의 불확정 상태를 가급적 빨리 해소하여 이를 안정된 상태로 만들어 놓을 필요성이 크다.
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제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리(제15조)
① 제한능력자의 상대방은 제한능력자가 능력자가 된 후에 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있다. 능 력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다.
② 제한능력자가 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 그의 법정대리인에게 제1항의 촉구를 할 수 있고, 법정대리인이 그 정하여진 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.
③ 특별한 절차가 필요한 행위는 그 정하여진 기간 내에 그 절차를 밟은 확답을 발송하지 아니하면 취소한 것으로 본다.
제한능력자의 상대방의 철회권과 거절권(제16조)
① 제한능력자가 맺은 ‘계약’은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 다만, 상대방이 계약 당시에 제한능력자임을 알았을 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제한능력자의 ‘단독행위’는 추인이 있을 때까지 상대방이 거절할 수 있다.
③ 제1항의 철회나 제2항의 거절의 의사표시는 제한능력자에게도 할 수 있다.
취소권 행사에 대한 제한능력자의 상대방의 항변
제한능력자가 속임수로써 자기를 능력자로 믿게 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 없다. 미성년자나 피한정후견인이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우에도 같다(제17조).
① 제한능력자가 속임수로써 자기를 능력자로 믿게 하거나, 미성년자나 피한정후견 인96)이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우
② ‘속임수’의 의미: 학설은 협의설(적극적으로 기망수단을 쓸 것을 요한다)과 광의설(침묵 등 부작위를 포함한 통상적인 기망수단이면 족하다)이 대립한다.
판례는 “사술을 쓴 때라 함은 무능 력자가 상대방으로 하여금 그가 능력자임을 믿게 하기 위하여 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하고 단순히 자기가 능력자라고 칭한 것만으로는 사술을 쓴 것이라 할 수 없 다.”라고 하면서, 이는 취소권 행사를 저지하려는 상대방이 주장·증명하여야 한다고 한 다.97) 살피건대, 협의설에 따르면 제한능력자가 더 보호되는 반면 광의설에 따르면 상 대방이 더 보호되는바, 제한능력자 보호는 민법의 대원칙이고 제17조는 이에 대한 예외 이기 때문에 이는 가급적 엄격하게 해석하는 것이 필요하다. 따라서 협의설이 타당하 다.
제17조는 “취소할 수 없다”라고 규정하고 있는바, 제한능력자 측에게 취소권이 발생하지 않기 때문에 그 법률행위는 처음부터 확정적으로 유효가 된다.
따라서 제한능력자의 상대방에게 제16조의 철회권이나 거절권도 인정되지 않는다. 제한능력자의 상대방은 제한능력자를 능력자로 믿었거나 미성년자·피한정후견인의 행 위에 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿었기 때문에 당초 생각했던 대로 그 법률행 위를 유효하게 하면 충분하고, 이 경우 나아가 철회권이나 거절권을 인정하는 것은 이 른바 후회권을 인정하는 것과 마찬가지여서 부당하다.
취소권의 포기(취소할 수 있는 법률행위의 추인)(제143조)
법정추인(제145조)
취소권의 단기제척기간(추인할 수 있는 날부터 3년, 법률행위를 한 날부터 10년)(제146조)
법정대리인의 대리권의 제한
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친권은 부모가 혼인 중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다(제909조 제2항) 친권의 행사가 부모 공동의 의사에 기인하면 충분하고 반드시 행위 자체가 부모의 공동 명의로 행해져야 하는 것은 아니다. 예컨대 부모가 자(子) 소유의 부동산을 매도하기로 합의 한 후 부가 자신의 단독 명의로 자를 대리하여 자 소유의 부동산을 매도하더라도 이는 유효 하다.
친권의 행사가 부모 중 어느 일방의 단독 의사에 기인한 것이라면 이는 무권대리행위가 된다.
그러나 ① 부모의 일방이 공동명의98)로 자를 대리하였고 ② 상대방이 선의99)인 경우 에는 제920조의2에 따라 당해 법률행위가 유효하게 된다. 제126조의 표현대리가 성립 하기 위해서는 상대방이 부모 공동의 의사가 있다고 믿었고 그렇게 믿은 데에 대하여 정당한 이유가 있어야 하며 그 증명책임을 상대방이 부담하게 되는 데 비하여, 제920 조의2의 경우에는 상대방이 부모 공동의 의사가 있다고 믿기만 하면 되고 상대방의 악 의를 미성년자 측에서 증명해야 하기 때문에 상대방에게 더 유리하다.
대법원 1971. 12. 14. 선고 71다2045 판결
“미성년자인 원고가 본 건 매매계약 당시 원고 본인이 스스 로 사장이라고 말하였다거나 또는 동석한 소외인이 상대방인 피고에 대하여 원고를 중앙전선 주식회 사의 사장이라고 호칭한 사실이 있었다 하더라도 이것만으로는 이른바 사술을 쓴 경우에 해당되지 아 니한다. …
상대방인 피고가 미성년자인 원고의 취소권을 배제하기 위하여 민법 제17조 소정의 미성년 자인 원고가 사술을 썼다고 주장하는 때에는 그 주장자인 피고 측에 그에 대한 증명책임이 있다 할 것 인바, 본 건에 있어서 피고가 그 증명의 하나로서 을 제6호증(원고가 성년으로 된 인감증명서)을 제출 (⇒원고가 인감증명서상 나이를 변조하여 피고로 하여금 원고가 성년자임을 믿게 하였다는 사실을 증 명하기 위한 증거로 보인다)하였으나 원고는 그 성년이라는 년의 숫자 부분이 변조된 것과 또 원고 자 신이 변조한 사실이 없다는 반증을 제출한 이상 피고는 증명책임의 원리 원칙에 되돌아가 그 변조가 원고 또는 원고와 공모한 제3자가 변조한 것이라는 점에 대하여 증명책임이 있다할 것이므로 같은 취 지에서 원고가 본 건 임야에 대한 이전등기의 소요서류인 인감증명서를 변조하였음을 전제로 사술을 썼다는 피고의 주장에 대한 증명이 없다는 이유로 배척한 원 판결 조처는 정당하다.”
자(子)나 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무부담행위
법정대리인인 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리하나, 그 자의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다(제920조 단서). 이는 후견인이 피후견인을 대리하여 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에 준용된다(제949조 제2항, 제920조 단서).
부모의 일방이 그 단독 명의로 단독의 의사로 자를 대리한 경우에는 상대방은 제126조에 의해 보호받 을 수 있을 뿐이다(상대방이 부모 공동의 의사가 있다고 믿고 그렇게 믿을만한 정당한 이유가 있는 경 우).
이 점에 대한 증명책임은 미성년자 측에 있다. 따라서 미성년자 측에서 상대방이 악의임을 증명해야 한다(제920조의2 조문 구조가 그렇다). 한편, 상대방이 선의인데 과실이 있는 경우에도 제920조의2가 적용될 수 있는지에 대하여는 논란이 있는데, 제126조에도 불구하고 동조를 별도로 둔 입법취지가 상 대방의 보호에 있다는 점을 고려할 때 법률의 문언과 달리 해석하는 것은 타당하지 않다고 할 것이므 로, 상대방이 선의인데 과실이 있는 경우에도 동조가 적용될 수 있다고 생각한다.
이에 위배된 법률행위는 무권대리행위가 된다. 이 경우 제한능력자 보호와의 관계상 표현 대리가 성립할 수 있는지 다툼이 있는데, 다른 법률행위와 달리 미성년인 자나 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무부담행위의 경우에는 본인의 동의가 있다고 믿은 상대방보다 제 한능력자인 미성년자와 피후견인을 더 보호하는 것이 타당하므로 부정하여야 할 것으로 생 각된다.
한편, ‘미성년자의 근로계약’은 동의를 얻더라도 친권자나 후견인이 대리할 수 없고 (근로기준법 제67조 제1항) 반드시 미성년자 본인이 법정대리인의 동의를 얻어 직접 체결하 여야 한다.
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