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혼인은 일생의 공동생활을 목적으로 하여 부부의 실체를 이루는 신분상 계약으로서, 그 본질은 애정과 신뢰에 바탕을 둔 인격적 결합에 있다. 부부는 동거하며 서로 부양하 고 협조하여야 할 의무가 있는데, 이는 혼인의 본질이 요청하는 바로서, 혼인생활을 함 에 있어서 부부는 애정과 신의 및 인내로써 상대방을 이해하고 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 하고, 혼인생활 중에 장애가 되는 여러 사태에 직 면하는 경우가 있더라도 그러한 장애를 극복하기 위한 노력을 다하여야 하며, 일시 부 부간의 화합을 저해하는 사정이 있다는 이유로 혼인생활의 파탄을 초래하는 행위를 하 여서는 아니 된다.
다만, 정당한 이유로 일시적으로 동거하지 아니하는 경우에는 서로 인용하여야 한다. 부부의 동거장소는 부부의 협의에 따라 정한다. 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다. 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부 공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그 에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부 부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(性的) 성실의무를 부담한다.
민법 제826조 이하 규정에 따르면 혼인으로 인하여 당사자간에는 친족관계가 형성되고, 가족관계등록부가 변동되며 동거,부양,정조의무 등을 부담함과 동시에 미성년자가 혼인을 한 때에는 성년자로 본다(제826조의2). 일단 성년의제의 효과가 발생한 이상 나중에 이혼 등으로 혼인이 해소되더라도 다시 미성년자로 보게 되는 것은 아니다.
동거·협조의무 불이행으로 인한 손해배상책임
“부부는 경제적인 면에서뿐만 아니라 정신적·육체적인 면에서도 항구적인 결합체로 서, 서로 협조하고 애정과 인내로써 상대방을 이해하며 보호하여 혼인생활의 유지를 위 한 최선의 노력을 기울여야 할 포괄적인 협력의무를 진다. 그러므로 부부의 일방이 상 대방에 대하여 부양료를 제대로 지급하고 있다는 것만으로 그러한 협력의무를 온전히 다하였다고 말할 수 없음은 물론이다. 이 사건에서와 같이 부부의 일방이 상대방에 대 하여 동거에 관한 심판을 청구한 결과로 그 심판절차에서 동거의무의 이행을 위한 구 체적인 조치에 관하여 조정이 성립한 경우에 그 조치의 실현을 위하여 서로 협력할 법 적 의무의 본질적 부분을 상대방이 유책하게 위반하였다면, 부부의 일방은 바로 그 의 무의 불이행을 들어 그로 인하여 통상 발생하는 비재산적 손해의 배상을 청구할 수 있 고, 그에 반드시 이혼의 청구가 전제되어야 할 필요는 없다고 할 것이다. 비록 부부의 동거의무는 인격존중의 귀중한 이념이나 부부관계의 본질 등에 비추어 일반적으로 그 실현에 관하여 간접강제를 포함하여 강제집행을 행하여서는 안 된다고 하더라도, 또 위와 같은 손해배상이 현실적으로 동거의 강제로 이끄는 측면이 있다고 하더라도, 동 거의무 또는 그를 위한 협력의무의 불이행으로 말미암아 상대방에게 발생한 손해에 대하여 그 배상을 행하는 것은 동거 자체를 강제하는 것과는 목적 및 내용을 달리하는 것으로서, 후자가 허용되지 않는다고 하여 전자도 금지된다고는 할 수 없다. 오히려 부부의 동거의무도 엄연히 법적인 의무이고 보면, 그 위반에 대하여는 법적인 제재가 따라야 할 것인데, 그 제재의 내용을 혼인관계의 소멸이라는 과격한 효과를 가지는 이 혼에 한정하는 것이 부부관계의 양상이 훨씬 다양하고 복잡하게 된 오늘날의 사정에 언제나 적절하다고 단정할 수 없고, 특히 이 사건에서와 같은 제반 사정 아래서는 1회 적인 위자료의 지급을 명하는 것이 피고의 인격을 해친다거나 부부관계의 본질상 허용되지 않는다고 말할 수 없다.”(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다32454 판결)
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성적(性的) 성실의무 위반 또는 침해로 인한 손해배상책임
부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 하는 의무를 진다(제826조). 부부는 정신 적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위 를 하지 아니하여야 하는 성적(性的) 성실의무를 부담한다. 이에 따라 부부의 일방이 부 정행위를 한 경우에 이는 제840조에 따라 재판상 이혼사유가 되고, 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입게 된 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다. 한편 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 제3자가 부부 의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통 을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다.
그리고 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다. 이와 같이 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 하여서는 아니 되는 것은 혼인의 본질 에 해당하는 부부공동생활이 보호되고 유지되어야 하기 때문이다. 그런데 제840조는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’를 이혼사유로 삼고 있으며, 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에는 위 이혼사유에 해당할 수 있다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다1899 판결 등 참조).
이에 비추어 보면 부 부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이 상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다. 따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없 을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두 고 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인 하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므 로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다. 그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010므1140 판결 등 참조).
부부재산계약\_혼전계약서
부부재산계약은 부부가 혼인 성립 전에 그 재산에 관하여 한 약정을 말하는 것으로서 장 래의 혼인생활 중에 부부재산관계 처리의 원칙을 세우고 당사자가 혼인 전후를 통틀어 각자 명의로 취득하거나 부담한 적극·소극재산의 권리·의무 관계를 명확하게 하는 데 그 의의가 있다. 이는 부부의 재산관계를 당사자의 합의에 의하여 규제하는 것이므로 계약 자유의 원칙이 당연히 적용된다. 즉, 부부재산계약을 체결할지 여부는 자유이고, 체결하 지 않는다면 법정재산제가 적용될 뿐이다.
대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결
[사실관계] 원고와 소외인은 1992. 10. 19. 혼인신고를 마치고 법률상 부부로서 생활하다 경제적인 문 제, 성격 차이 등으로 불화를 겪었다. 소외인은 원고로부터 “우리는 부부가 아니다.”라는 말을 듣고 2004. 2.경 가출하여, 이때부터 별거가 시작되었고, 원고는 그 후 소외인을 설득하려는 별다른 노력 없 이 소외인을 비난하면서 지내왔다. 결국 소외인은 2008. 4. 29. 원고를 상대로 이혼청구의 소를 제기하 여 2008. 9. 26. 이혼판결이 선고되었다. 이에 원고가 항소하고 2008. 11. 26. 소외인을 상대로 이혼청구 의 반소를 제기하였는데, 그 항소심에서 2010. 6. 18. ‘본소 및 반소에 의하여 소외인과 원고는 이혼하 고, 본소 및 반소의 위자료 청구를 모두 기각한다’는 내용의 판결이 선고되었고, 2010. 9. 30. 이에 대한 원고의 상고가 기각됨으로써 그대로 확정되었다. 한편 피고는 2006년 봄경 등산모임에서 소외인을 알 게 되어 연락을 주고받고 금전거래를 하는 등 친밀하게 지내왔는데, 위 이혼소송이 항소심에 계속 중 이던 2009. 1. 29. 밤에 소외인의 집에서 소외인과 애무하는 등 신체적 접촉을 가지다가 당시 밖에 있 던 원고가 출입문을 두드리는 바람에 그만두었다.
[다수의견] 이 사건 성적 행위에 앞서 이미 원고와 소외인의 혼인관계가 불화 및 장기간의 별거로 파 탄되어 그 파탄상태가 고착되었고 소외인이 제기한 이혼소송의 제1심에서 이혼판결이 선고되기까지 한 상태였다면, 원고와 소외인 사이에서는 더 이상 부부공동생활의 실체가 존재하지 아니하게 되었고 이를 회복할 수 없는 상태에 이르렀다고 할 것이다. 따라서 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보 면, 비록 이 사건 성적 행위 당시 제1심 이혼판결이 확정되지 아니하였다고 하더라도 이 사건 성적 행 위가 원고와 소외인 사이의 부부공동생활을 침해하거나 방해하였다고 볼 수 없고 또한 그로 인하여 원고의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로, 이 사건 성적 행위 가 원고에 대하여 불법행위를 구성한다고 보기 어렵다.
[별개의견] 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활의 실체가 소멸되고 이를 회복할 수 없는 상태에서 부부 일방이 배우자로부터 이혼의사를 전달받았거나, 그의 재판상 이혼청구가 민법 제840조 제6호에 따라 이혼이 허용될 수 있는 상황이었고 실제 재판상 이혼을 청구하여 혼인관계의 해소를 앞두고 있 는 경우에는, 그 부부 일방은 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담한다고 볼 수 없으므로, 그 후에 이루어진 제3자와 부부 중 일방 당사자의 성적 행위는 배우자에 대하여 불법행위를 구성한다고 보기 어렵다고 할 것이다. 그러나 이러한 상황에 이르지 아니한 경우에는 함부로 불법행위의 성립을 부정할 일이 아니다. 이 사건을 보건대, 피고가 소외인과 이 사건 성적 행위를 하였을 당시 이미 원고 와 소외인의 혼인생활은 객관적으로 회복할 수 없을 정도로 파탄되어 있었고, 소외인과 원고 사이에 이혼청구의 본소 및 반소가 제기되어 혼인관계의 해소를 앞두고 있었으므로, 피고가 소외인과 위와 같 은 성적 행위를 한 것은 원고에 대한 불법행위를 구성한다고 보기 어렵다. 그러므로 원심판결을 파기 초하여야 한다는 결론에는 다수의견과 의견을 같이 하지만, 위에서 본 바와 같이 그 파기의 이유를 달 리하므로 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.
부부가 될 당사자의 행위능력이 필요한지에 대해서는 논란이 있으나, 부부재산계약은 혼인 전에 체결하는 것이고 재산적 성격이 강하기 때문에 행위능력이 필요하다고 보는 것이 타당하다고 생각한다.
혼인성립 전, 즉 혼인신고 전에 체결해야 한다. 혼인성립 후에도 부부재산계약을 체결할 수 있도록 하면 애정에 휩쓸리거나 압력에 의하여 계약을 체결하게 될 수 있기 때문이다. 따 라서 부부재산계약은 부부계약취소권의 대상이 되지 않는다. 그러나 이에 대해서는 혼인 중에 부부의 재산관계가 변동하는 점에 비추어 보면 오히려 혼인성립 후에 부부재산계약 체 결의 필요성이 더욱 크다고 할 수 있으므로 입법론상 문제라는 비판이 있다.
입법론으로는 부부재산계약을 요식행위로 두는 쪽이 당사자의 권리·의무 관계를 명확히 할 수 있기 때문에 바람직할 것이라는 견해가 많다. 다만, 부부의 승계인 또는 제3자에게 대항하기 위하여 부부재산 계약 등기를 할 때에는 부부재산계약에 관한 약정서를 첨부하여야 한다(등기예규).
계약내용의 자유 부부재산에 관하여 자유롭게 계약을 체결할 수 있다. 가령 부부의 일방이 혼인 전부 터 소유하는 고유재산 또는 혼인 중 증여·상속에 의하여 취득하는 재산을 혼인 중 부부 의 공동재산으로 하거나(별산제 배제), 부부의 일방이 자기의 특유재산을 처분하거나 보증 채무를 부담하기 위해서는 다른 일방의 동의가 있어야 한다는 것(처분권 제한) 등을 생각 해 볼 수 있다. 한편, 부부재산계약은 혼인을 전제로 발생하는 권리·의무에 관한 것이어 야 하므로 부부 간의 단순한 소비대차, 보증계약은 부부재산계약이 아니다.
부부재산계약의 내용이 혼인의 본질적 요소나 남녀평등, 사회질서에 위배된 것이어서는 안 된다. 따라서 부부 사이의 부양의무를 면제한다든가, 처의 재산을 모두 남편의 재산으로 한다든가, 처가 남편의 동의를 얻어야만 모든 법률행위를 할 수 있다는 등의 약정은 효력이 없다. 그리고 제832조(일상가사연대책임)의 규정은 부부재산계약으로도 배제할 수 없다는 것이 일반적인 견해이다.
당해 부부재산계약의 내용 범위에서 법정재산제의 적용이 배제된다. 단, 제832조는 배제 할 수 없다. 부재산계약의 등기(제829조 제4항, 5항)는 대항요건에 불과하기 때문에 등기가 없더라도 부부재산계약은 유효하다. 부동산에 관한 약정의 경우 부부재산계약 등기부는 부동산 등기부와 다르다는 점을 주의해야 한다. 부부가 될 쌍방이 남편이 될 자의 주소지를 관할하는 지방법원, 그 지원 또는 등기소에 부부 재산계약 등기 신청을 해야 한다.
부부재산계약의 변경은 원칙상 불가(제829조 제2항 본문). 배우자 특히 처의 이익보호와 부부생활의 실정에 적응의 문제이다. 민법은 프랑스 민법에 따라 배우자 특히 처의 이익보호를 우선한다. 예외적으로 정당한 사유가 있는 때에는 법원의 허가를 얻어 변경할 수 있다(제829조 제2항 단서). 제829조 제3항, 5항.
혼인 중의 종료 사기·강박 등에 의한 부부재산계약은 취소할 수 있고, 부부재산계약에 의하여 재산을 취득한 것이 사해행위로서 취소될 수도 있으며, 부부재산계약이 취소되면 취소된 범위 에서 자동적으로 법정재산제가 적용된다. 혼인관계가 해소되면 부부재산계약도 소멸한다.
부동산의 경우 부동산 등기부와 부부재산계약 등기부가 이원화되어 부동산에 관하여 법 률상 새로운 이해관계를 맺고자 하는 자는 부동산 등기부 이외에 부부재산계약 등기부의 존재 및 내용에 대해서도 거래상 주의해야 한다. 그 때문에, 예를 들면 부부의 채권자는 부 동산 등기부를 열람한 것만으로는 그 부동산이 부부재산계약의 결과 부부의 공유로 되어 있는지 여부를 알 수 없어 부부재산계약의 등기로 대항 받으면 불측의 손해를 입을 우려가 있다. 따라서 입법론적으로 부동산 등기부와 부부재산계약 등기부의 일원화 내지 연관화가 필요하다.
부부별산제의 원칙
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부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인 중 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 한다(제830조 제1항). 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부 부의 공유로 추정한다(제830조 제2항).
혼인 중 부부 일방의 명의로 취득한 재산의 소유관계
① 일단 특유재산으로 추정된다.
② 하지만 상대방이 그 재산의 형성에 적극적으로 기여한 경우에는 그 재산은 실질적으로 부부 쌍방의 공유재산이다. 따라서 명의신탁관계가 있게 된다. 이는 부동산실명법 하에서도 원칙적으로 허용된다(부동산실명법 제8조 제2호). 한편, 부동산의 명의수탁자가 신탁행위에 기한 반환의무의 이행으로서 신탁부동산의 소유권이전등기를 경료하는 행위는 기존채무의 이행으로서 사해행위를 구성하지 아니하므로, 부부의 일방이 채무초과 상태에서 상대 방에게 유일한 부동산을 증여한 경우에도, 실질적으로 볼 때 그 부동산의 일부 또는 전 부가 처음부터 명의신탁된 것이었다면 위 증여는 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권 이전약정으로 평가할 수 있으므로, 그 범위에서는 사해행위에 해당하지 않는다.
대법원 2007. 4. 26. 선고 2006다79704 판결
“원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하더라도, 피고와 소외 1은 1983. 3. 22. 혼인신고를 마치고 부부로서 혼인생활을 하면서 그들 사이에 두 아들을 두었는 데, 소외 1은 혼인 후 몇 차례 직장을 옮기다가 1998년경부터는 독립하여 사업을 운영하였지만, 혼인 기간 내내 가정을 제대로 돌보지 아니하여, 피고가 초등학생 과외지도를 하거나, 1991. 7.경부터는 언 니인 소외 2와 동업으로, 1994. 7.경부터는 단독으로 가방 등 판매사업을 하는 등으로 가계를 담당하여 왔고, 피고는 1991. 11. 18. 이 사건 부동산을 1억 34,629,000원에 분양받으면서, 당시까지 자신이 모아 두었던 돈으로 일부 분양대금을 납입하고, 소외 2로부터 빌린 돈과 사업을 통하여 벌어들인 수익을 합 하여 나머지 분양대금을 납입한 다음, 1993. 12. 21. 이 아파트에 관하여 소외 1의 명의로 소유권이전등 기를 마쳤으며, 소외 1이 그 후로도 피고로부터 사업자금 명목으로 자주 돈을 가져갔을 뿐만 아니라 소외 1이 부담한 채무를 피고가 대신 변제하여 주는 일이 수차에 걸쳐 반복되자, 피고는 소외 1에게 이 사건 부동산의 명의를 피고 앞으로 이전하여 달라고 요구하였고, 이에 소외 1은 1997. 12. 5. 이 사 건 부동산에 관하여 소외 2 앞으로 매매계약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳐주기도 하 였으며, 또한 2001. 11. 29.과 2002. 5. 17.에는 이 사건 부동산의 명의를 피고에게 이전하겠다는 내용의 각서를 작성하여 피고에게 교부하기도 하였다는 것인바, 이러한 사정들을 앞의 법리에 비추어 보면, 이와 같이 피고가 이 사건 부동산의 취득 대가를 전부 부담하였음을 알 수 있는 이상 이로써 이 사건 부동산이 그 명의자인 소외 1의 특유재산이라는 추정은 유지될 수 없고, 그 취득 대가를 부담한 피고 가 이 사건 부동산의 실질적인 소유자로서 편의상 이를 소외 1에게 명의신탁한 것으로 인정할 수 있다 할 것이므로, 소외 1이 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 것을 사해행위라고 볼 수는 없다 할 것이다.”
③ 단순히 상대방이 내조를 한 것만으로는 특유재산 추정이 번복되지 않는다. 그러나 이 경우에도 그 재산을 취득하거나 유지하는 데 상대방의 가사노동 등이 직·간접으로 기여한 것으로 인정되는 경우에는 이혼 시 재산분할의 대상은 된다.
④ 제830조 제1항 소정의 ‘특유재산의 추정’을 번복하기 위해서는 다른 일방 배우자가 실 제로 당해 부동산의 대가를 부담하여 그 부동산을 자신이 실질적으로 소유하기 위해 취득하 였음을 증명하여야 하므로, 단순히 다른 일방 배우자가 그 매수자금의 출처라는 사정만으 로는 무조건 특유재산의 추정이 번복되어 당해 부동산에 관하여 명의신탁이 있었다고 볼 것은 아니고(자금을 증여받은 것일 수도 있기 때문), 관련 증거들을 통하여 나타난 모든 사정을 종 합하여 다른 일방 배우자가 당해 부동산을 실질적으로 소유하기 위하여 그 대가를 부 담하였는지 여부를 개별적·구체적으로 가려 명의신탁 여부를 판단하여야 하며, 특히 다른 증거에 의하여 이러한 점을 인정하기 어려운 사정이 엿보이는 경우에는 명의자 아 닌 다른 일방 배우자가 매수자금의 출처라는 사정만으로 명의신탁이 있었다고 보기는 어렵다.
그외 재산의 관리 등 부부는 그 특유재산을 각자 관리, 사용·수익한다(제831조). 일상가사대리권(제827조), 일상가사채무의 연대책임(제832조) 생활비용의 공동 부담(제833조)에 대한 책임이 있다.